Правовое регулирование процесса семейного воспитания ребенка - проблема нелегкая. Особенно потому, что Конвенция о правах ребенка 1989 г.¹ наделила его статусом обладателя лишь ему принадлежащих прав, получивших международное признание. Поэтому такие инструменты правового воздействия, как «защита прав ребенка», «охрана детства», обрели особый смысл. Но их отождествление вряд ли уместно, несмотря на то что как тот, так и другой термины употребляются в одном контексте в Конвенции о правах ребенка, Указах Президента РФ, законах и подзаконных актах, что вполне понятно, поскольку оба словосочетания крайне близки по смыслу и значению. Вместе с тем защита семейных прав ребенка и охрана его детства, будучи действиями, имеют свои отличительные особенности. Если защита прав, в том числе ребенка, есть реакция на нарушение его прав как дарованную ему государством возможность действовать определенным образом, то охрана детства предполагает наличие условий, т.е. требований, связанных с реализацией защищаемого права. Различие между данными понятиями становится очевидным, если считать защитника, допустим в судебном процессе, охранником в каком-либо учреждении, выполняющим совершенно иные функции, тогда как один предотвращает правонарушение, другой защищает нарушенное право. Создаются эти условия с помощью различных отраслей права (административного, гражданского, финансового, трудового и др.), что объясняется участием несовершеннолетнего в различных по своему характеру правоотношениях. Но некоторые правила, предназначенные для охраны детства, все-таки заложены и в Семейном кодексе. Однако охрана детства имеет более широкое распространение по сравнению с защитой прав ребенка, жизнь которого не ограничивается семейными рамками и далеко не всегда связана только с его воспитанием.

Надо полагать, что причиной отождествления терминов “защита прав ребенка” и “охрана детства” послужил текст ч. 1 ст. 38 Конституции РФ следующего содержания: “материнство и детство, семья находятся под защитой государства”, тогда как речь идет об их охране, имеющей более широкое предназначение. Отсюда использование в одном контексте разных по своей сути понятий, что не исключает их тесной связи, взаимопроникновения, объединения, но усложняет их реализацию, использование эффективных средств как защиты, так и охраны, тогда как эффективное применение правовых категорий все-таки предполагает ясность в их понимании. Правовая неопределенность в достижении их целей способна породить безуспешность правоприменения. Тем не менее одновременное использование рассматриваемых понятий как тождественных - обычное явление. В качестве примера может послужить Указ Президента РФ от 1 июня 2012 г. “О национальной стратегии в интересах детей на 2012 - 2017 годы”².

Он содержит, например, указания на нарушения прав детей, необходимость контроля в области обеспечения и защиты прав детей. Одновременно речь идет о защите детства, эффективности государственной политики в области детства, в сфере материнства и детства. Причем к ключевым принципам национальной стратегии этот Указ относит создание условий «для формирования достойной жизненной перспективы для каждого ребенка, его образования, воспитания и специализации, максимально возможной самореализации в социально-позитивных видах деятельности»³.

Ни Конвенция о правах ребенка, ни Конституция РФ не дают определения прав ребенка, связанных с его воспитанием в семье. Исключение составляет ст. 54 Семейного кодекса РФ, предусматривающая право ребенка жить и воспитываться в семье с единственной оговоркой “насколько это возможно”. А невозможной такая ситуация может стать по самым разным обстоятельствам как объективного, так и субъективного свойства: допустим, когда родители страдают алкоголизмом и создают опасную для жизни, здоровья ребенка обстановку.

Переходя к анализу содержания объекта защиты семейных прав несовершеннолетнего, надо еще раз констатировать, что многолетний курс на преимущества общественного воспитания себя не оправдал, и пришлось признать, что “ребенку для полного и гармоничного развития его личности необходимо расти в семейном окружении, в атмосфере счастья, любви и понимании” (Конвенция о правах ребенка. Преамбула)⁴.

Что же касается Российской Федерации, то Семейный кодекс РФ объединяет в одно право возможность не только жить, но и воспитываться в семье, что порождает в ряде случаев правовую неопределенность, чреватую возникновением вопросов: всякая ли семья - благо для несовершеннолетнего, какова ценность такого критерия, как высокая материальная обеспеченность семьи, по сравнению с другими критериями, какой надлежит быть степень ее способности осуществлять свои воспитательные функции, имеет ли кровнородственная семья приоритет перед той, которая ее заменяет, в чем заключается преимущество семейного воспитания перед так называемым общественным - в государственном учреждении, где дети содержатся постоянно и за государственный счет. Ответы на подобного рода вопросы базируются на данных педагогики, детской психологии и других наук, входящих в разряд человековедения. Поэтому в особо сложных семейно-правовых ситуациях используется различного рода экспертиза, позволяющая разрешить возникший спор в соответствии с интересами прежде всего ребенка. Причем сам по себе этот спор, если он связан с зашитой семейных прав ребенка, есть спор о праве, а значит, он разрешается в соответствии с требованиями семейного законодательства. А они таковы: во-первых, споры о праве, куда входят связанные с защитой семейных прав ребенка, решаются с участием органов опеки и попечительства (ст. 78 СК РФ), иначе говоря, представителя государства; во-вторых, защите подлежат прежде всего дети, лишившиеся родительского попечения. К ним ст. 121 СК РФ относит детей, чьи родители умерли, лишены родительских прав, ограничены в родительских правах, признаны недееспособными, больны, длительно отсутствуют, уклоняются от воспитания своих детей, от защиты их прав и интересов, в том числе отказываются взять своих детей из образовательных, медицинских организаций и проч. Они согласно ч. 1 ст. 123 СК РФ подлежат передаче на воспитание в семью, где обретают право, предусмотренное ст. 54 СК (жить и воспитываться в семье), что не всегда удается, а потому чревато неблагоприятными последствиями⁵. Вместе с тем ст. 54 СК РФ имеет еще одну отличительную особенность. Она включает в свой текст ряд терминов, как бы раскрывающих содержание данного права. При этом очевидно, что право жить и воспитываться в семье является основным, кардинальным. Вместе с тем ч. 2 ст. 54 СК дает перечень сопутствующих этому праву возможностей: “знать своих родителей, пользоваться их заботой, совместно с ними проживать, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам”. К сказанному добавляется: «Ребенок имеет права на воспитание своими родителями, обеспечение его интересов, всестороннее развитие, уважение его человеческого достоинства». Вряд ли такие добавления уместны в тексте закона, поскольку они дублируют его основную идею и не всегда удачно ее комментируют.

Имеющее место разнообразие в тексте ст. 54 СК РФ позволяет сделать и другой вывод: можно рассматривать право ребенка знать своих родителей, право на их заботу, на обеспечение его интересов, на всестороннее развитие, уважение его человеческого достоинства как принадлежащее ребенку правомочие, которое в литературе по семейному праву лишь упоминалось⁶.

С точки зрения общей теории права правомочие можно трактовать двояко. Так, по мнению проф. С.С. Алексеева, «в ряде случаев понятия “субъективное право” и “правомочие”, то есть конкретная правовая возможность, в принципе тождественны, совпадают»⁷. «В то же время нередко субъективное право отличается сложным строением, имеет дробные части, что позволяет говорить о его структуре. В таких случаях различие между субъективным правом и правомочиями появляется весьма отчетливо»⁸. Несколько иная позиция выражена в определении правомочия как «меры возможного поведения лица, составляющей часть его субъективного права и позволяющей осуществлять определенные действия или требовать определенного поведения обязанного лица»⁹. Вместе с тем в общепринятом смысле слова “правомочный” - значит, обладающий правом¹⁰. Отсюда позволителен вывод: правомочие также подлежит обжалованию.

Если соотнести данные позиции с текстом ст. 54 СК РФ, то нетрудно заметить, что эта статья действительно имеет сложную структуру, позволяющую говорить о правомочии в семье, что вытекает из конституционного права ребенка (несовершеннолетнего гражданина) на жилище, (ч. 1 ст. 40 Конституции РФ). Отсюда и его правомочие жить в семье (ч. 2 ст. 54 СК), что находит свое отражение в ряде административно-правовых актов, позволяющих обеспечить жизнь ребенка в семье родителей, заменяющих их лиц.

Наряду с правом несовершеннолетнего жить и воспитываться в семье Семейный кодекс РФ предусматривает его право на общение с родителями и родственниками. Вряд ли здесь речь идет о самостоятельном праве. Скорее всего налицо вытекающее из основного права правомочие, которое, в свою очередь, имеет самостоятельные части, предназначенные для обеспечения этого правомочия в сложных жизненных ситуациях.

В тексте ст. 54 СК РФ говорится и о праве ребенка знать своих родителей, что полностью воспроизводит ст. 7 Конвенции о правах ребенка с оговоркой «насколько это возможно». Надо полагать, что такое право по своей сути относится к числу самостоятельных, выходящих по своему смыслу за узкие семейные рамки. Оно явно имеет конституционное значение. Тем не менее права даже такого уровня имеют свои правомочия, одно из которых заключается в возможности осуществить поиск родителей, одного из них и даже родственников с учетом приводимой в Конвенции о правах ребенка оговорки – “насколько это возможно”. Но вряд ли такая оговорка применима к ст. 139 СК РФ, предусматривающей безусловную тайну усыновления. Ее соблюдение означает наличие противоречий между признанным на международном уровне праве знать своих родителей и существующим в Семейном кодексе РФ запретом на разглашение тайны усыновления. Поэтому назрела необходимость существенного изменения редакции ст. 139 СК.

Забота, будучи беспокойной мыслью о чем-либо, вниманием к нуждам, потребностям кого-либо¹¹, правовой категорией не является. Она скорее внутренний стимул родителя, качество его натуры, характера ̶ словом, присущее человеку свойство, которое не поддается прямому воздействию со стороны закона. В переводе на язык семейного права забота выражается в должном исполнении родительских обязанностей, куда входит и забота родителей о детях¹². Поэтому специального закона, посвященного родительской заботе, нет и быть не может. Вот почему не может быть соответствующего правомочия, и нет смысла обременять текст Семейного кодекса неправовым термином. Что же касается фразы “ребенок имеет права на воспитание своими родителями, обеспечение его интересов, всестороннее развитие, уважение человеческого достоинств”, то она - явный повтор, отягощающий текст ст. 54 СК.

Теснейшим образом с правом ребенка на семейное воспитание связано его право на общение с родителями и родственниками. Проблема общения возникает, по общему правилу, когда несовершеннолетние дети почему-либо не проживают со своими родителями или одним из них. Естественно, имеются в виду случаи, когда существуют препятствия к осуществлению права на общение, которое входит в арсенал прав не только несовершеннолетнего, но и самого родителя, проживающего по другому адресу. Тем не менее приоритет имеет все-таки ребенок, поскольку лидерство его семейных прав подчеркивается Конвенцией о правах ребенка. Статья 55 СК РФ, предусматривающая право ребенка на общение с родителями и родственниками, также отличается сложностью. Но имеющиеся в ее тексте дополнения, уточнения позволяют убедиться в том, что право на общение служит прямым продолжением ст. 54 СК. А предоставление праву на общение самостоятельного места в Семейном кодексе РФ объясняется сложностью и остротой, конфликтным характером возникшего спора о воспитании. Вот почему представляется, что право на общение скорее всего есть правомочие, которое в свою очередь, отличается разнообразием. Так, ч. 2 п. 1 ст. 55 СК РФ допускает сохранение права ребенка на общение с родителями в случае их проживания в разных государствах, при пребывании несовершеннолетнего в экстремальной ситуации (при задержании, заключении под стражей, нахождении в медицинской организации и др.). Подобное правомочие, зафиксированное в ст. 55 СК, служит законным основанием претворения в жизнь защиты прав несовершеннолетнего даже в неординарных, вовсе не уникальных жизненных случаях. Единственное, с чем трудно согласиться, так это зафиксированное в ст. 55 СК РФ положение: “Расторжение брака родителей, признание его недействительным или раздельное проживание не влияют на права ребенка”. Еще как влияют, но не на право, а на качество воспитания, которое нередко становится ущербным, однобоким, не соответствующим в полной мере его интересам. Такое добавление в текст ст. 55 СК РФ порождает принципиальный вопрос о допустимости внесения в текст Семейного кодекса РФ всякого рода правил, спорных по своему существу, не совсем грамотных с точки зрения специалистов иных отраслей знаний. Так происходит чаще всего там, где взаимодействуют разные по своей научной принадлежности положения. Поэтому только бесспорный тезис педагогического характера о преимуществах семейного воспитания естественным образом удачно вписывается не в одну статью Семейного кодекса РФ, обогащает их, делает более убедительными прежде всего при защите права ребенка на жизнь и воспитание в семье.

Говоря об отличительных признаках защиты прав ребенка, предусмотренных ст. 54 СК РФ, то ей присущи и свои способы защиты, которым посвящается ст. 56 того кодекса. Она содержит общую и специальную части. В первой части говорится, что ребенок имеет право на защиту своих прав и законных интересов, которые осуществляются его законными представителями – родителями (лицами их заменяющими) либо (в определенных случаях) органами опеки и попечительства, прокурором, судом. Мало того, ребенку предоставляется право самостоятельно осуществлять свои права и обязанности, в том числе право на защиту (кстати, несовершеннолетний не имеет зафиксированных законом, т.е. Семейным кодексом, каких бы то ни было обязанностей в семье). Надо полагать, что подобное правило относится не ко всем правам несовершеннолетнего, а только к тем, что касаются предусмотренных Семейным кодексом. Сложно говорить, входит ли предусмотренное ч. 2 ст. 56 СК РФ право ребенка на защиту от злоупотреблений со стороны родителей (лиц, их заменяющих) к числу общих правил. Ответ на возникающий при этом вопрос безусловно относится к числу спорных, так как не всякое злоупотребление родителей касается семейного воспитания и может выходить и иногда выходит за рамки семейного круга. Со специальной частью ст. 56 СК РФ связаны правила, где говорится о ненадлежащем выполнении родительских обязанностей по воспитанию, злоупотреблении родительскими правами как основанием для самостоятельного обращения несовершеннолетнего за своей защитой в органы опеки и попечительства, а по достижении возраста 14 лет ̶ в суд. Другими словами, ребенку предоставляется право обращения за своей защитой, если, по его мнению, нарушаются его права, связанные с семейным воспитанием. При этом не учитывается то обстоятельство, что, по мнению известного психолога Е.П. Ильина ̶ специалиста в области психологии общения, “в подростковом возрасте часто затрудняется общение взрослых и детей”¹³. А “процессу завершения подросткового процесса - взросления нередко сопутствует стремление идти на конфликт”¹⁴, выражением которого может стать желание подростка выступить в роли истца, что явно нежелательно со всех точек зрения. Сама по себе схема “ребенок-истец, ответчик – его мать (отец)” глубоко антипедагогична. Но надо сказать, что для Российской Федерации самостоятельное обращение несовершеннолетнего в суд - уникальное событие, что служит подтверждением нецелесообразности механического переноса правил гражданского процесса на правоотношения по семейному воспитанию. В необходимых случаях достаточно обращения в органы опеки и попечительства, которые при необходимости примут на себя обязанности истца по делу.

Суть понятия “охрана детства” заключается в создании условий, благоприятных для успешного развития ребенка (в данном случае - в семье), что крайне важно именно в пору детства, когда он растет, развивается как физически, так и духовно, нравственно. Вот почему “Конституция РФ требует от государства создания условий, обеспечивающих, в том числе путем поддержания материального благополучия семьи, надлежащее выполнение родителями обязанности по содержанию и воспитанию детей”¹⁵. Еще в комментарии к Федеральному закону “Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации” говорилось: “Государство признает детство важным этапом в жизни человека”¹⁶. Не случайно поэтому данное обстоятельство находит свое отражение в международных актах, в частности в Конвенции о правах ребенка, ее преамбуле, предусматривающей специальную его охрану, который в ней нуждается из-за своей физической и умственной незрелости, тем более что ч. 2 ст. 6 самой Конвенции закрепляет обязанность государства в максимально возможной степени по выживанию и здоровому развитию ребенка¹⁷. Что это - как не призыв к созданию необходимых условий для его развития путем охраны детства!

Указ Президента РФ от 1 июня 2012 г. “О национальной стратегии действий в интересах детей на 2012 - 2017 годы”¹⁸ определил, что эта стратегия заключается в том, “чтобы развернуть экономическую, социальную, финансовую политику государства в сторону детей”. Словом, направления охраны детства крайне разнообразны, поскольку несовершеннолетний не только обладает принадлежащими ему правами как член общества, но и нуждается в создании условий их обеспечения, т.е. охране детства. Вот почему особый интерес к охране детства объясним и находит свое отражение в активизации законотворческой деятельности, особенно в последнее время. Так, например, увеличен размер социальных пенсий некоторым категориям детей¹⁹; внесены изменения в Трудовой кодекс РФ, четко определяющие продолжительность труда несовершеннолетних²⁰; введены качественно новые критерии, обеспечивающие безопасность отдыха детей²¹; создаются более широкие условия для общения несовершеннолетних детей с родителями, которые отбывают наказание в виде лишения свободы²²; установлены более строгие меры ответственности лиц, понуждающих детей к самоубийству²³; допускается опека (попечительство) по завещанию единственного родителя (обоих родителей) на случай его смерти²⁴. Существует целый ряд законопроектов, призванных обеспечить дальнейшую охрану детства. Мало того, “было сформировано ясное понимание того, что поддержка семьи – это не траты, отдача от которых неизвестно когда и какой будет. Это инвестиции в человеческий капитал, качество которого, как известно, определяет конкретно способность страны, а значит, положение и роль в мире”²⁵. Активизации охраны детства непременно послужит и Указ Президента РФ, утверждающий проект Указа “Десятилетие детства” на период 2018 - 2027 гг.²⁶ Причем активизации по всем направлениям с акцентом на создание условий обеспечения тех или иных прав, в том числе предусмотренных семейным законодательством, в числе которых - право ребенка на жизнь, воспитание в семье. Связь между качеством таких условий и реализацией прав, в данном случае тех, что связаны с семейным воспитанием, очевидна. Поэтому можно все-таки заключить, что Семейный кодекс РФ также содержит ряд положений, которые можно охарактеризовать как относящиеся к охране детства, например ст. 17 СК РФ ограничивает право мужа возбуждать дело о расторжении брака без согласия жены и в течение года после рождения ребенка. Тем самым Семейный кодекс РФ создает условия, препятствующие возникновению травмы для начинающего свою жизнь ребенка. Когда супруги имеют общих несовершеннолетних детей, расторжение брака возможно только в судебном порядке и при условии установления судом, что сохранение семьи невозможно. Таким образом, создаются законодательные препоны на пути неубедительных разводов, способных сказаться на семейном воспитании несовершеннолетнего. Как известно, отцом ребенка, чьи родители в браке не состоят, считается лицо, чье отцовство установлено в судебном порядке. “При этом суд принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица” (ст. 49 СК РФ). Налицо условие, от соблюдения которого во многих случаях зависит семейное воспитание несовершеннолетнего. В Семейном кодексе РФ зафиксирован также широкий перечень родительских прав и обязанностей, куда входят и те, что связаны с семейным воспитанием несовершеннолетнего. Спор между родителями о месте жительства детей зависит от целого ряда обстоятельств, обозначенных в ч. 3 ст. 65 СК РФ, куда входит возможность создания им условий для воспитания и развития, которые зависят от рода деятельности родителей, режима их работы, материального и семейного положения того и другого. Что же касается лишения родительских прав, то оно может состояться лишь при существовании определенных оснований, другими словами - условий, предусмотренных ст. 69 СК РФ. При наличии особых, предусмотренных Семейным кодексом РФ условий, допускаются восстановление в родительских правах, отмена ограничения родительских прав и др. Не предусмотрены только условия возврата воспитанника детского учреждения в свою семью, пока нет убеждения, что ему будет там безопасно. Поэтому необходимо правило, обязывающее в необходимых случаях получить согласие на такой возврат органов опеки и попечительства.

Все сказанное относительно важности охраны детства позволяет заключить: каждого ребенка следует наделить и правом на охрану детства, которое имеет конституционное значение.

Различия в защите семейных прав ребенка и охране его детства обнаруживают себя и при сопоставлении способов их осуществления. Поскольку прав ребенка в семье сравнительно немного, особенно тех, которые связаны с его воспитанием, способы их защиты также немногочисленны. К ним можно отнести способы, применяемые: при рассмотрении конфликтов между родителями по поводу воспитания их несовершеннолетних детей органами опеки и попечительства, что входит в их компетенцию (ч. 2 ст. 65 СК); при разрешении судом споров о семейном воспитании ребенка (ч. 2, 3 ст. 65 СК); при устройстве детей, лишившихся родительского попечения, в семью, заменяющую родительскую (ст. 123, 124, 145, 152 СК). Что же касается способов охраны детства, то они не поддаются подсчету, поскольку зависят от многообразия существующих прав и, соответственно, количества условий, способствующих созданию, укреплению, сохранению любых прав ребенка как гражданина, обеспечиваемых разными отраслями права, имеющими свои особенности в способах их осуществления. Не случайно поэтому, что именно охрана детства занимает лидирующее место в численности государственно-правовой поддержки интересов несовершеннолетнего как в семье, так и за ее пределами. В их числе - прежде всего конституционные права гражданина, не достигшего совершеннолетия. В Конституции РФ, например, закреплены права на охрану здоровья и медицинскую помощь (ст. 41); на социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца (ч. 1 ст. 39); на образование (ст. 43), для воспитания детей (ч. 1 ст. 39) и др. Казалось бы, к каждому из перечисленных прав охрана детства имеет отдаленное отношение. Однако создание условий их обеспечения означает и охрану детства, качество которого во многом зависит от предпосылок претворения в жизнь прав по семейному воспитанию ребенка. Ярким подтверждением этой связи является то обстоятельство, что и защита семейных прав ребенка, и охрана его детства имеют прямое отношение к возрасту детей, иначе говоря - периоду, который начинается с момента рождения человека и продолжается до достижения им определенной физической, социальной зрелости. Согласно ст. 1 Конвенции о правах ребенка таковым “является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применяемому к данному ребенку, он не достигает совершеннолетия ранее”²⁷. Семейный кодекс РФ в ч. 1 ст. 54 провозглашает: “ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)”. Именно в эту пору закладывается фундамент его физического, нравственного развития²⁸. Мало того, такая связь во многом полезна. Она, во-первых, дает возможность предотвратить нарушение прав, требующее применения мер защиты. Тем самым охрана детства по-своему исполняет свою профилактическую роль. Во-вторых, способствуя бережному отношению к благоприятным условиям жизни ребенка в семье, охрана детства создает, призвана создавать семейный климат, который нужен человеку на ранних этапах его всестороннего развития, поскольку он, говоря словами Конвенции о правах ребенка, “должен быть полностью подготовлен к самостоятельной жизни в обществе и воспитан в духе идеалов, провозглашенных в Уставе Организации Объединенных Наций, особенно в духе мира, достоинства, терпимости, свободы, равенства и солидарности”²⁹. Но если защита семейных прав ребенка и охрана его детства так близки, может быть, не имеет смысла обращать внимание на их различия, тем более что в преамбуле к этой Конвенции говорится: ребенок “нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения”³⁰. Следовательно, оба понятия рассматриваются как единое целое, с чем трудно согласиться. Единство цели не всегда означает существование одинаковых способов ее достижения. Эти способы будут эффективны лишь при четком обозначении их особенностей применительно к объекту их внимания. В противном случае обезличивается правоприменение, сводятся на нет усилия как по защите прав ребенка, так и по охране детства, что крайне нежелательно.